Llamamiento trabajadores fijos discontinuos

Llamamiento trabajadores fijos discontinuos

​Normas generales​
– los trabajadores fijos discontinuos deben ser llamados en el orden y forma que se determine en el convenio colectivo;

– no se exige ninguna formalidad en el llamamiento salvo que se establezca por convenio colectivo (1);

– orden de llamada: el establecido en los convenios colectivos. Si no existe previsión se entiende que el empresario es libre para llamar a los trabajadores por el orden que considere oportuno;

– aunque al tiempo del llamamiento el trabajador se encuentre en situación de IT, la empresa debe proceder al llamamiento y debe dar de alta y cotizar por el trabajador. La sustitución del trabajador debe realizarse mediante contrato de interinidad (TS 14-7-16, EDJ 152183).

Cons​ecuencias ​
Falta de llamamiento (despido) No responder al llamamiento
– constituye despido, cuando la falta de llamamiento se produce por Incumplimiento empresarial;

– si la falta de llamamiento se debe a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y supera los umbrales numéricos del ET art.51 debe tramitarse como despido colectivo (TS 10-5-17, EDJ 84506);

– plazo de reclamación: 20 días a partir de  que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, sin necesidad de esperar al comienzo de la actividad;

– indemnización: en función de tiempo efectivo de trabajo, considerando como tal los días trabajados y los períodos de descanso que a ellos les corresponden (TSJ Baleares 17-12-07, EDJ 315822);

–  salarios de tramitación: nunca pueden durar más de lo que dure el resto de la campaña;

– procedimiento judicial: acción de despido.

– la prueba de la falta de llamamiento le corresponde al trabajador.

–  sin causa justificada: se considera dimisión (TSJ Murcia 5-11-12, EDJ 255581);

– en situación de IT: debe incorporarse al trabajo cuando pase a situación de alta, salvo justa causa, de lo contrario  se considera desistimiento unilateral, equiparable a la dimisión (TSJ Castilla-La Mancha 29-11-99, EDJ 84096);

– fuerza mayor, enfermedad o por causa a él no imputable: se considera causas justificada y  conserva su derecho a ser llamado en las temporadas siguientes (TS 8-6-92 , EDJ 592628-7-95 , EDJ 24581);

– tras finalización de una excedencia voluntaria o la solicitud extemporánea de reingreso: se considera dimisión (TSJ Castilla y León 8-2-00, EDJ 117459).

 (1) Normalment​​e, se utiliza la forma escrita a través de censos, listas o escalafones.

Despido. Si su empresa necesita despedir a uno de sus fijos discontinuos, tenga en cuenta lo siguiente:

  • Período de prueba. El cómputo del período de prueba de este colectivo queda interrumpido durante los meses en los que el contrato está inactivo . Por tanto, antes de efectuar un despido que vaya ligado a una indemnización, verifique si su empleado ya ha agotado su período de prueba. Apunte. Por ejemplo, si tiene un contrato de apoyo a los emprendedores, puede ser que desde el inicio del contrato todavía no haya transcurrido un año entero de trabajo (tiempo de duración del período de prueba en estos contratos). En ese caso, podrá rescindir el contrato sin tener que pagar indemnización.
  • Antigüedad. Si su empleado ya ha agotado el período de prueba y lo despide por causas objetivas, calcule la indemnización de 20 días computando la antigüedad devengada durante los períodos efectivos de trabajo . Apunte. Es decir, no compute los períodos durante los cuales el contrato ha estado interrumpido por la inactividad.

​El período de prueba y la antigüedad devengados por un fijo discontinuo sólo se computan durante los períodos efectivos de trabajo.​

 Pronunciamientos judiciales

TSJ La Rioja 16-11-17, EDJ 258613
​Delimitación del contrato ​
Actividad fija discontinua – no se presume el carácter fijo discontinuo en las actividades agrícolas. Las actividades deben ser intermitentes o cíclicas (TS 29-6-10, EDJ 185134).

– no se puede contratar a un fijo discontinuo a través de una ETT TSJ Granada 10-7-01, EDJ 45375).

– no es fijo discontinuo sino fijo ordinario el trabajo de una profesora de preescolar aunque el centro interrumpa su actividad en agosto (TS 20-4-05, EDJ 55272).

Conversión de contratos temporales – La conversión de trabajador fijo en fijo discontinuo es una novación contractual que exige consentimiento del trabajador (TSJ Baleares 24-7-03, EDJ 208123);

– los convenios colectivos sectoriales pueden acordar los requisitos para convertir contratos temporales en fijos discontinuos (TSJ Cantabria 26-4-06, EDJ 87083). No obstante, son ilegales las cláusulas que limitan el acceso a la condición de fijo discontinuo según el número de días trabajados, haciendo abstracción de las previsiones legales (TS 26-10-16, EDJ 208987).

– la disminución de trabajo por baja ocupación en un hotel no convierte el contrato en fijo discontinuo si la empresa trabaja todo el año ( TSJ C. Valenciana 30-1-07, EDJ 24709);

Diferencias con otros contratos – contrato fijo discontinuo: responde a necesidades permanente que se repiten cada año dentro del ciclo productivo;

– contrato eventual por circunstancias de la producción: responde a necesidades excepcionales o aleatorias (TS 15-10-14, EDJ 197579);

– contrato de obra o servicio determinado: responde a necesidades transitorias, episódicas y sin continuidad (TS 4-5-04, EDJ 31772).

Lla​mamiento ​
Obligación – el orden y forma de llamamiento puede fijarse por cualquier instrumento negocial (TS 19-1-16, EDJ 9728);

– puede no realizarse por escrito bastando con que el empresario realice una actividad razonablemente suficiente para conseguir la finalidad preventiva (TSJ La Rioja 5-5-06, EDJ 84722)

– no cabe la acción por daños y perjuicios ante el retraso o falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo, pues la acción que correspondería es la de despido (TSJ Baleares 24-10-06, EDJ 339065)

Falta de llamamiento – el no llamamiento reanudada la actividad supone despido (TSJ Galicia 18-5-12, EDJ 104515);

– no es despido si la falta de llamamiento se produce por error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa (TS 24-4-12, EDJ 153988);

– el retraso a fecha indeterminada de la reincorporación al trabajo una vez iniciada la campaña constituye despido (TSJ Las Palmas 31-3-00, EDJ 30558);

– se justifica la falta de llamamiento por disminución de la actividad en que se presta el servicio (TSJ Madrid 17-7-01, EDJ 41588);

– incumbe al trabajador la prueba de la falta de llamamiento (TS 18-12-91, EDJ 12058).

Falta de incorporación al trabajo –  sin causa justificada: se considera dimisión (TSJ Murcia 13-12-2017, EDJ 278844);

– en situación de IT: debe incorporarse al trabajo cuando pase a situación de alta, salvo justa causa, de lo contrario  se considera desistimiento unilateral, equiparable a la dimisión (TSJ Castilla-La Mancha 29-11-99, EDJ 84096);

– fuerza mayor, enfermedad o por causa a él no imputable: se considera causas justificada y  conserva su derecho a ser llamado en las temporadas siguientes (TS 8-6-92 , EDJ 5926; 28-7-95 , EDJ 24581);

– tras finalización de una excedencia voluntaria o la solicitud extemporánea de reingreso: se considera dimisión (TSJ Castilla y León 8-2-00, EDJ 117459).

Interrupción y suspensión de la actividad ​
Interrupción ​los períodos de inactividad no se califican como suspensión del contrato en sentido técnico jurídico (TS 28-7-95, EDJ 4433).
Suspensión No se considera ajustado a derecho paralizar la producción y no dar trabajo efectivo a los trabajadores fijos discontinuos una vez comenzada la campaña, debido a la falta de materias primas cuando la situación es imputable a la empresa por ser fruto de la propia organización empresarial (TSJ La Rioja 16-11-17, EDJ 258613).

Si no puede llamarle, despídalo

Su empresa explota la hostelería de un complejo turístico. Sin embargo, este año las perspectivas de ocupación son menores, por lo que algunas instalaciones no se abrirán. ¿Qué debe hacer usted con los trabajadores que contrata cada año?

Trabajo de temporada

Diversos servicios. Hace unos años, su empresa llegó a un acuerdo con un complejo turístico para explotar sus servicios de hostelería (chiringuitos, servicio de bar y restaurante, etc.), explotación que se ha desarrollado hasta ahora con normalidad. ¡Atención! Sin embargo, este año el propietario le ha comunicado que las perspectivas de ocupación son menores, por lo que algunos de los servicios de hostelería ofrecidos a los clientes van a reducirse o incluso cerrarse.

¿Sin problemas? Usted piensa, no obstante, que no va a tener problemas con el personal, ya que durante las diferentes temporadas ha contratado a sus empleados mediante contratos temporales. ¡Atención! No se confíe. Aunque su actividad se desarrolle durante unos meses al año (por ejemplo, de mayo a octubre), sus necesidades de personal se repiten cada año durante el mismo período, por lo que su empresa tiene una necesidad permanente pero discontinua de personal.

No son temporales. Recuerde que los contratos temporales sólo se justifican por la realización de una obra o servicio determinado (con sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa) o por circunstancias de la producción (una punta de trabajo, por ejemplo). ¡Atención! Sin embargo, éste no es su caso, ya que los trabajadores a los que usted ha estado llamando cada año, más o menos por las mismas fechas y en diversas temporadas, son trabajadores con contrato fijo discontinuo, por mucho que hayan firmado un contrato temporal.

Y entonces, ¿qué hago?

Si no los llama… Al tratarse de trabajadores fijos discontinuos, su empresa está obligada a «llamarlos» al inicio de la temporada de trabajo. ¡Atención! Si no lo hace, los trabajadores podrán considerar que se les ha despedido de forma improcedente, pudiendo reclamarle la indemnización de 45 días de salario por año trabajado, más los salarios de tramitación correspondientes.

Despido objetivo. Para evitar este riesgo, usted debería despedir a los trabajadores a los que no va a llamar. Apunte. En este caso podría alegar causas organizativas y productivas –la imposibilidad de desarrollar la actividad al haberse reducido los servicios que su empresa va a prestar al complejo hotelero–, por lo que el despido sería calificado como objetivo y la indemnización a satisfacer sería menor a la del despido improcedente (sólo veinte días de salario por año trabajado).

En la práctica…

Pondere los riesgos. En cualquier caso, no se precipite y pondere la situación de cada uno de los trabajadores a los que no va a poder llamar:

  • Si alguno de los contratados en años anteriores era estudiante, por ejemplo, es poco probable que ahora esté esperando que usted le vuelva a convocar. Es posible, por tanto, que si usted no hace el llamamiento no le reclame nada.
  • Habrá otros trabajadores, sin embargo, que sí estarán esperando el llamamiento (por ejemplo, porque usted los ha convocado desde ya hace algunos años). 

​¡Atención! En este último caso será más probable que le demanden, por lo que deberá ponderar la posibilidad de no hacer nada –con el riesgo de que al final tenga que pagar la indemnización de 45 días y los salarios de trámite– frente al pago de la indemnización de veinte días por despido objetivo.

Sus trabajadores son fijos discontinuos, de modo que si no los convoca para la nueva temporada, se considera que hay despido improcedente. Si hay una reducción de actividad, plantee un despido objetivo con indemnización de veinte días por año.

Cerrar menú

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.Qué son las cookies?

ACEPTAR
Aviso de cookies